- Fondation IGD

Entretien avec M. Pierre-Emeric Chabanne dans La Gazette de l’Institut de droit public des affaires

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« Nous devons mettre sur un pied d’égalité le financement public et le financement privé, la gestion publique et la gestion privée »

Entretien avec Pierre-Emeric Chabanne,
Délégué Général de l’Institut de la Gestion Déléguée

Par Sandrine Lebel et Rémi Jabakhanji,

Monsieur Chabanne, pouvez-vous présenter votre parcours à nos lecteurs ?

J’ai d’abord eu une carrière politique, puisque j’ai été directeur de cabinet auprès de plusieurs élus et dans plusieurs villes, ainsi que dans différents départements. J’ai également travaillé dans le cabinet du ministère de la Santé et du ministère des Affaires étrangères, après un passage à l’Assemblée nationale et au Sénat. Après 25 années en tant que directeur de cabinet, je me suis dirigé vers le secteur privé et j’ai intégré un grand groupe spécialisé dans le secteur de l’immobilier commercial, que j’ai quitté en 2010.

C’est alors que Claude Martinand le président de l’époque de l’Institut de la gestion déléguée m’a proposé le poste de délégué général. Il était en effet à la recherche d’un profil non seulement familier du secteur public et du secteur privé, mais également des cabinets ministériels. J’ai donc rejoint en 2011 l’Institut en tant que délégué général. Le président recherchait un profil avec un autre regard que celui purement juridique afin de mener la meilleure action possible.

Pouvez-vous présenter l’Institut de Gestion déléguée (IGD) ainsi que votre fonction en son sein ?

L’Institut de gestion déléguée est ce que l’on appelle un think tank, un centre de recherche et d’initiative en français, qui prend la forme d’une fondation relevant d’une mission d’intérêt général, présidée par dirigé par M. Hubert du Mesnil. L’Institut a été créé par Marceau Long, (ancien vice-président du Conseil d’État) en 1996 à la suite de la loi Sapin I, afin que l’ensemble des acteurs gérant les services publics en France se réunissent autour d’une même table pour améliorer la gestion des services publics, en particulier lorsque celle-ci est déléguée. C’est la première structure de ce type en Europe.

De nombreux organes et organismes sont représentés au sein de l’IGD, notamment l’État, les associations de collectivités territoriales et d’intercommunalités, les grandes entreprises publiques et privées gestionnaires des services publics, des représentants des salariés et d’associations de consommateurs. L’activité de la fondation est par ailleurs financée par les industriels publics et privés, ainsi que des banques et fonds d’investissements qui en sont membres. Le fait que l’ensemble des acteurs et des secteurs d’activité soient représentés garantit une indépendance certaine de la structure et donc de ses analyses, tout en étant au plus près de la réalité de la gestion des services publics.

Ce sont ainsi 14 services publics qui font l’objet de travaux et de recommandations, sur la base des travaux de nos deux commissions permanentes : la Commission juridique présidée par le professeur Stéphane Braconnier et la Commission financements présidée par M. Alain Quinet.

Plusieurs groupes de travail œuvrent également sur diverses thématiques dans une durée maximum de 18 mois. Par exemple, un rapport important sera publié le 12 octobre 2020 sur les mobilités du quotidien. Nous avons encore un groupe de travail qui rendra un rapport sur l’énergie et les territoires. Ce rapport constitue l’occasion de rendre compte des évolutions importantes qui ont eu lieu ces dernières années dans le secteur très large de l’énergie et de compléter le rapport « Réformes et territoires » que nous avions produit à l’occasion des dernières grandes réformes territoriales.

Nous sommes également au plus proche du processus législatif. Ce fut le cas à titre illustratif lors de la transposition de la directive concession où nous étions en relation avec la Direction des Affaires Juridiques de Bercy lors des colloques et travaux affairant.

L’enjeu de l’ensemble de ces travaux est tout à fait important puisque la gestion déléguée représente pas moins de 130 milliards d’euros par an et qu’elle touche au quotidien des français, qu’il s’agisse de l’eau, des déchets, des autoroutes, du ferroviaire, des transports publics, de l’environnement, de l’énergie par exemple.

Quels sont selon vous les avantages de la gestion déléguée par rapport à une gestion en régie ?

De manière générale, notre message de fond a toujours été le suivant : nous devons mettre sur un pied d’égalité le financement public et le financement privé, la gestion publique et la gestion privée. Nous prônons le recours à l’objectivité et à la rationalité dans le choix des modes de gestion pour favoriser la performance. Nous pensons que l’ensemble des modes de gestion et des contrats peuvent être utilisés efficacement, tant qu’ils sont adaptés aux besoins des acheteurs publics, à leur savoir-faire et à leurs disponibilités financières.

L’Institut n’a donc aucune opposition systématique au recours à la régie, si elle est adaptée aux besoins de la personne publique et qu’elle ne relève pas d’une démarche dogmatique pouvant s’avérer contre -productive.

Or, une critique que l’on peut formuler, à titre d’exemple, à la gestion directe, c’est l’absence de débat des élus locaux sur la performance d’un service public géré en régie. En gestion déléguée, le délégataire du service public doit obligatoirement rédiger un rapport annuel sur la gestion du service, qui est ensuite débattu par l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale. Or, la gestion directe n’est pas soumise à cette obligation. Idéalement, il devrait y avoir le même type d’obligation en gestion directe et en gestion déléguée, afin de pouvoir comparer les coûts et atteindre la meilleure situation possible. La gestion directe peut donc paraître contraire à notre idée de performance, dès lors que l’on ne sait pas précisément combien coûtera un service public géré de façon directe.

A ce titre, nous avons établi un atlas des modes de gestion des collectivités, mis à jour depuis 2013 et disponible sur notre site internet, qui observe de quelle manière sont gérés les services publics, en gestion déléguée, directe et mixte. Nous avons pu faire plusieurs constatations.
En premier lieu, le choix du mode de gestion des services publics ne relève pas d’une logique partisane. Contrairement à ce qui est parfois évoqué, les maires de différentes couleurs politiques ont recours aux modes de gestion délégués ou à la gestion directe de manière indifférenciée. En deuxième lieu, il n’y a pas un service public qui ne soit géré de la même manière sur l’ensemble des territoires, il y a donc des réalités différentes appelant une nécessaire adaptabilité. En troisième lieu, il y a une réelle progression importante au fil des années de la gestion déléguée au détriment de la gestion directe, y compris pour des services publics historiquement en régie, comme l’éclairage public.
Un élément d’explication de ce dernier phénomène tient à l’ouverture et à l’accroissement de la concurrence, sous l’impulsion de l’Union européenne, entre les groupes privés candidats à la gestion déléguée de services publics. Cela a notamment pour effet une baisse des prix et une offre de prestation globalement plus qualitative.

Enfin, les collectivités territoriales ont également amélioré leur expertise et l’asymétrie d’information n’est plus une réalité. Les communes sont membres d’intercommunalité, sont mieux conseillées et ont accès à des avocats et des services juridiques de plus en plus spécialisés, de sorte que le système de gestion délégué est aujourd’hui équilibré et mature.

Pensez-vous que la commande publique peut constituer un levier important de relance économique à l’issue de la crise sanitaire ?

Lorsque la crise du covid-19 s’est déclenchée, le président de l’Institut M. Hubert du Mesnil a rapidement décidé de mettre en place un observatoire spécifique de l’impact de la crise sanitaire sur les services publics. En lien avec les acteurs représentés à l’IGD, nous avons maintenu un contact quotidien avec l’ensemble des acteurs des différents secteurs, pour faire remonter un maximum d’informations au Gouvernement.
Aussi, nous avons produit une synthèse des textes applicables et des solutions juridiques envisageables à destination des différents acteurs publics et privés, afin de les aider à surmonter des situations auxquelles ils ont été confrontés. Nous avons ainsi publié plusieurs documents reprenant des outils juridiques tels que le fait du prince ou la théorie de l’imprévision. Nous avons également publié sur notre site internet un point d’étape le 30 avril dernier, permettant de faire remonter à l’État l’impact financier de la crise sur les différents secteurs et les solutions juridiques que nous préconisions pour surmonter certaines problématiques.

Par ailleurs, il est important de préciser que cette crise sanitaire se conjugue à la période de renouvellement des élus locaux, conjoncture synonyme d’un ralentissement au recours à la commande publique par les communes. Cela se fait d’autant plus ressentir avec le report du second tour des élections municipales. Les instructions de dossiers ont été arrêtées et les travaux en cours interrompus. D’autant que la situation sanitaire induit mécaniquement une baisse importante de recettes des collectivités territoriales. Nous craignons donc qu’il y ait une importante réduction des investissements liés à la commande entre octobre 2020 et, au mieux, avril 2021 et avons fait des propositions pour assurer un redémarrage rapide de la commande publique.

C’est le but de notre rapport présentant 10 propositions pour un plan de relance vert, construit sur la base de l’ensemble des données recueillies. Nous formulons à cette occasion plusieurs recommandations et propositions de solutions juridiques que nous vous invitons à consulter.
Nous considérons que le plan de relance du Gouvernement devra s’accompagner d’une levée de certains freins, facilitant ainsi le recours à l’outil de l’achat public afin de favoriser l’investissement et la relance économique. Nous préconisons, par ailleurs, d’autres mesures, telles que la prolongation des contrats d’une durée suffisante pour revenir à l’équilibre du contrat d’avant la crise. D’autres travaux pourront suivre, selon les problématiques qui pourront se révéler dans les mois à venir. Il est en tout cas certain que l’achat public constituera un des leviers de la relance économique.

Vous préconisez la « blended finance », pourriez-vous expliquer ce concept à nos lecteurs ?

La blended finance est une pratique issue des pays en voie de développement qui trouve son utilité lorsqu’un investissement est trop risqué pour être supporté par des capitaux privés, ou à des taux tellement élevés que cela n’est pas viable. La blended finance trouve alors son intérêt, l’idée est que la banque centrale étatique va prendre en charge le risque de l’investissement afin que les capitaux privés financent le projet.
Nous pensons que cette pratique peut être utilisée par les pays européens et plus particulièrement en France. L’OCDE l’a d’ailleurs récemment recommandée pour un certain nombre de projets d’envergure. De son côté, l’Union européenne, avec le plan d’investissement Juncker à destination des 27 États membres, a déjà eu recours à cette technique.

L’État souhaitant mener un projet sans avoir les fonds d’investissement nécessaires pourrait donc prendre des parts dans une société chargée d’un projet d’intérêt général afin de réduire le risque, et laisser le financement au partenaire privé.
L’intérêt réside dans la possibilité d’une capacité de financement de projets accrue, par la mobilisation des capitaux privés et par la prise en charge par une institution étatique du risque. Il s’agit donc d’une mesure pouvant s’avérer utile à la fois pour la mise en place des projets publics d’envergure et pour la relance économique.

L’ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 dispose que les acheteurs publics doivent réserver l’exécution d’au moins 10% de la valeur estimée de leurs marchés globaux aux PME, jusqu’au 10 juillet 2021. Devrait-on généraliser cette mesure au-delà de 2021 ?

C’est une question compliquée. Il faut se rappeler que l’on avait déjà adopté une telle disposition lors de la transposition des textes européens, pour les contrats de partenariat. Cette exigence de l’ordonnance du 17 juin 2020 existait donc déjà, l’innovation résidant en sa généralisation aux contrats globaux.
Nous ne voyons que des aspects positifs à l’instauration d’une telle disposition. Cela vient aussi répondre à une préoccupation des élus qui souhaitent impliquer leur tissu économique local. Les grands groupes privés l’ont compris et s’y adaptent déjà, en intégrant parfois dans leur groupement des acteurs locaux. Cela permet non seulement d’accroître leurs chances de remporter l’appel d’offres, mais aussi d’avoir leur propre circuit-court au moment de l’exécution du contrat.
Si la mise en place d’une telle disposition me semble être une bonne chose, on peut effectivement questionner sa mise en place au-delà de 2021. De même, on peut légitimement s’interroger sur la justification d’un seuil à 10 % plutôt qu’un autre pourcentage et sur la méthode de calcul de la valeur estimée. Il n’est pas certain que ce critère soit le plus efficace à long terme.

Selon vous, les marchés de partenariat ont-ils toujours un avenir face au développement des marchés globaux, et plus particulièrement des marchés de performance ?

Lors de la transposition des directives « marchés publics » et « concessions », il y a eu une grande campagne contre les marchés de partenariat avec beaucoup d’amalgames. Mais force est de constater que cette campagne s’est basée, en partie, sur des éléments réels. Certains contrats de partenariat se sont révélés défaillants, et dans certaines situations, le recours au contrat de partenariat n’était pas adapté au projet de la collectivité publique.
Les contrats de partenariat concentrent toutes les critiques alors même que les dérives dans les marchés de travaux ne sont pas forcément évoquées, notamment dans les cas du dépassement du montant initial du marché.

Le mécanisme du marché de partenariat est pourtant un bon mécanisme lorsqu’il correspond aux besoins d’une collectivité territoriale. Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d’ouvrage de l’opération ainsi que l’aménagement, la maintenance et l’entretien de l’ouvrage ou des équipements durant la période d’exécution du contrat. Sa rémunération est assurée par la collectivité territoriale qui bénéficie d’un ouvrage pour lequel elle verse des loyers.
Les travaux sont faits dans les temps et l’ouvrage est maintenu tout au long du contrat. Ces deux affirmations ne sont pas toujours opérantes quand il s’agit de marchés publics.

Si l’on compare avec un marché de travaux, la collectivité doit payer directement au cocontractant, le prix du marché. Elle doit donc disposer des fonds nécessaires lorsqu’elle décide de lancer le marché, ce qui n’est pas toujours le cas.
La différence entre contrats globaux et les marchés de partenariat réside dans la maîtrise d’œuvre et le financement. Pour les contrats globaux, la maîtrise d’œuvre est publique, tout comme le financement, alors que pour les marchés de partenariat, la maîtrise d’œuvre et le financement sont privés. Ces modèles contractuels sont donc profondément différents. Ils ne répondent pas aux mêmes enjeux ni aux mêmes besoins.
Or, comme nous le démontrons dans notre guide, la maîtrise d’ouvrage publique se dégrade constamment au sein des services de l’État.
Les taux d’intérêt bas permettent aujourd’hui aux collectivités publiques de se financer à des coûts raisonnables sur les marchés financiers. Mais dans le cas où les taux d’intérêt remonteraient après la crise de la COVID-19, les collectivités auront moins de capacité de financement. Le marché de partenariat permettrait de pallier cette éventualité.

À mon sens, il faut mettre les deux modèles contractuels sur le même pied d’égalité. Il faut faire preuve d’objectivité lorsqu’on les compare en prenant en compte leurs avantages et leurs inconvénients.

Quels sont les leviers pour intégrer le développement durable dans la gestion déléguée ?

L’IGD travaille actuellement sur cette question. Ce qui est compliqué, c’est de trouver les bonnes clauses et les bons outils afin de ne pas faire que du verdissement des contrats, mais d’utiliser des mécanismes contractuels qui permettent de protéger l’environnement.
Il y a des thématiques qui nous semblent opérationnelles rapidement et qui seront des gains en termes de développement durable. Par exemple, la question de la rénovation thermique des bâtiments publics.

Les collectivités publiques ont beaucoup de patrimoines qui ne sont pas conformes aux normes thermiques.
Autre exemple, le développement de la mobilité électrique. Beaucoup de choses peuvent être faites par la filière française. Les bornes électriques sont un sujet d’actualité. Si aujourd’hui on veut équiper le territoire en bornes électriques, il ne faut pas faire un développement non durable avec une technologie qui deviendra obsolète dans deux ou trois ans.

Est-ce que notre arsenal juridique est prêt à évoluer aussi vite que la technique ? Je ne le crois pas et je pense que c’est un problème. Je pense que les contrats publics devraient être « agiles », c’est-à-dire avoir une capacité à absorber une innovation.
Depuis 20 ans, la durée des contrats s’est considérablement réduite. Aujourd’hui, on arrive à une moyenne de la durée des contrats entre 7 et 9 ans. On peut prévoir une durée du contrat plus longue, par exemple, 20 ans notamment s’il y a beaucoup d’investissement à rentabiliser, mais dans ce cas, il faut rendre le contrat plus agile avec des clauses de revoyure. Cela permettrait d’adapter les contrats aux innovations technologiques. Par exemple, sur les contrats d’installation de recharge de bornes d’énergie, la technologie progresse très rapidement. Cela serait aussi très utile pour les contrats de téléphonie ou nous sommes passés en 10 ans de l’ADSL à la 5G. Avec des clauses de revoyure dans les contrats, cela permettrait de pouvoir adapter les contrats aux nouvelles technologies ou innovations majeures.

Nous allons travailler sur ce sujet, car nous pensons que c’est l’un des moyens pour continuer à développer la gestion déléguée.
L’IGD va aussi continuer à travailler sur les problématiques des Smart City, notamment sur la question de l’utilisation de la donnée dans la gestion des services publiques.

Le Gouvernement a annoncé sa volonté d’amorcer un nouvel acte de décentralisation, quelles sont vos réflexions à ce sujet, notamment en matière de services publics ?

Le Gouvernement a récemment annoncé qu’il souhaitait transférer de nouvelles compétences aux collectivités territoriales. Je peux faire deux remarques à ce sujet.
D’une part, la décentralisation doit être aussi celle des moyens financiers. Il faut transférer la compétence et les recettes pour que les collectivités aient pleinement les moyens de l’exercer. Il ne faut pas non plus que le montant des recettes transférées soit bloqué à l’année du transfert aux collectivités, mais qu’il puisse évoluer en fonction des besoins financiers des collectivités. Nous verrons bien la réalité de la décentralisation.
D’autre part, on nous parle aussi beaucoup de l’expérimentation. Il ne faut pas que l’on continue d’appliquer uniformément sur le territoire les mêmes politiques publiques. En effet, dans les territoires, les réalités économiques et sociales sont différentes. La décentralisation devrait permettre aux collectivités locales d’adapter le droit français à la réalité à la réalité du tissu local. Mais je ne suis pas sûr que le Gouvernement aille aussi loin dans la décentralisation.
Certains envisagent un niveau de décentralisation qui irait au-delà de ce que je viens d’évoquer. L’État pourrait, en effet, transférer aux collectivités, en même temps que les compétences, la possibilité de légiférer. Est-ce qu’on doit aller jusqu’à une capacité de légiférer localement ? Je suis assez réticent à cette idée, mais certains posent le débat.

Sans aller jusque-là, l’IGD plaide pour donner plus de pouvoir aux collectivités et plus particulièrement dans l’attribution des 100 milliards d’euros promis par le Gouvernement pour la relance économique. L’IGD souhaite que les collectivités territoriales soient bénéficiaires de cet argent. L’État ne représente que 30% des investissements publics, le levier de l’investissement public passe principalement par les collectivités territoriales. Dès lors, elles doivent bénéficier de cet argent pour les dépenser localement dans les domaines qui sont en crise.
Enfin, le projet de décentralisation passera aussi par un renforcement de la déconcentration notamment par le renforcement des pouvoirs des services étatiques dans les territoires. Le Gouvernement a également annoncé vouloir affecter plus d’agents de l’État au niveau des départements afin d’avoir une action politique plus proche des français.

Quels conseils donneriez-vous aux jeunes avocats publicistes ?

Je donnerai trois conseils aux avocats publicistes.

Tout d’abord, je pense que les avocats doivent faire preuve d’imagination. Ils doivent être open-minded, proposer des solutions innovantes et prendre des risques. Je vous donne un exemple. Le Conseil d’État a récemment rendu un arrêt qui permet aux collectivités territoriales de passer des contrats de concession qui portent sur la gestion de différents services publics relatifs à la mobilité. Avant cet arrêt, aucune collectivité n’avait envisagé de conclure une concession qui porterait sur la gestion de différents services publics. C’est grâce à l’audace dont a fait preuve la collectivité et ses conseils juridiques que la solution a pu voir le jour et a été validée par le juge administratif.

Ensuite, je vous conseille de vous battre contre le système des appels d’offres de prestations juridiques. Je suis fondamentalement attaché à la mise en concurrence, mais dans le domaine des prestations juridiques, je ne pense pas que cela soit pertinent. Le choix d’un avocat pour une collectivité territoriale est un choix intuitu personae. Le système des appels d’offres au niveau juridique entraîne également un dumping au sein de la profession. Les avocats arrivent à être payés parfois moins cher que les assistants à maîtrise d’ouvrage.

Il faut continuer à se battre pour ne pas avoir de mise en concurrence pour le domaine juridique et comprendre qu’un avocat se paie à un juste prix.
Enfin, je dirais aux avocats publicistes d’être toujours vigilants sur l’équilibre des contrats publics. La gestion déléguée n’est pas le moins-disant, mais le mieux-disant. Il faut toujours faire attention à l’allocation des risques entre le cocontractant et le pouvoir adjudicateur. Transférer un trop grand nombre de risques au cocontractant ne permet pas d’avoir une exécution optimale du contrat et entraîne, par la suite, de nombreux problèmes lors de son exécution, des surcoûts, voire des risques contentieux importants.

Publication de l’observatoire IGD COVID 19 :