Le partenariat public-privé est perçu par les autorités européennes comme un bon moyen d’assurer la mise en place d’infrastructures publiques (de réseaux, et notamment de transports) développant la cohérence de l’espace unique européen, et conjuguant cet objectif avec les contraintes budgétaires qui pèsent sur les Etats membres (Pacte de stabilité …).

Après un premier pas fait par la communication interprétative sur les concessions, du 12 avril 2000, la Commission a lancé une consultation des Etats membres par un livre vert publié le 30 avril 2004, sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions. Le livre vert établit une distinction entre « les PPP de type purement contractuel » et « les PPP de type institutionnalisé »(PPPI). Il pose sommairement ce que recouvre l’expression : « Le terme partenariat public-privé (« PPP ») n’est pas défini au niveau communautaire. Ce terme se réfère en général à des formes de coopération entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui visent à assurer le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture d’un service ». On identifie les PPP contractuels à plusieurs de leurs caractéristiques : selon la Commission, il s’agit d’un contrat de longue durée, faisant appel à un financement privé, confiant une mission globale à son titulaire, et qui comprend une analyse et une répartition optimisées des risques.

1. Contrats complexes, DSP et droit communautaire.

Le droit communautaire connaît deux catégories juridiques de contrats de commande publique : les marchés publics et les concessions. Les premiers ont fait l’objet de directives depuis le début des années 1990, lesquelles ont été refondues par deux directives du 31 mars 2004, n°2004-18 et n°2004-17. Les secondes ne sont que peu encadrées par le droit communautaire. En effet, seule la directive n°93/37/CEE relative aux marchés publics de travaux, reprise dans la directive n°2004-18, définit les concessions de travaux.

Depuis une quarantaine d’années, le droit communautaire s’intéresse aux concessions (qui intègrent les délégations de service public définies en France par la loi Sapin du 29 janvier 1993) dans la mesure ou ce procédé contractuel est, de par le monopole qu’il institue au profit du concessionnaire et sur des contrats de long terme, générateur à la fois de restrictions de concurrence et d’atteintes à la liberté de circulation des personnes, marchandises, des services et des capitaux entre les Etats membres. Malgré les éléments de synthèse du livre vert, repris dans la communication du 15 novembre 2005, la rédaction d’une telle directive est toujours en chantier.

Les contrats complexes de type CPA correspondant au contrat de partenariat et aux contrats assimilables (BEA, BEH, AOT-LOA,…), étant des « PPP », sont pour le moment tous considérés comme des marchés publics au sens des directives 2004-18 et 2004-17.

La différence entre concessions et marchés publics, en droit communautaire, repose sur le caractère onéreux du contrat. Le marché public est un contrat pour lequel le titulaire est rémunéré par un prix. Alors que la rémunération dans une concession correspond à l’octroi du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, ou dans ce droit assorti d’un prix. L’élément clef est donc le transfert de la responsabilité de l’exploitation sur le titulaire, et celui-ci supporte le risque économique y afférent. Dans le cas des CPA, ce transfert peut être très variable et les modalités de versement du loyer peuvent être assimilées à celle d’un prix ou au contraire d’une redevance.

2. Respect du Traité et procédures.

Les PPP relevant donc du champ d’application du droit communautaire, et les missions confiées consistant en la mise en œuvre de service d’intérêt économique général, les entreprises doivent respecter les règles découlant du Traité instituant la communauté européenne, et s’inscrire dans le cadre de la constitution du marché unique européen.

Les PPP entrant dans la définition du marché public, disposent donc d’un droit dérivé substantiel les encadrant. Tenant compte de la nécessaire spécificité et la flexibilité procédurale nécessaire à ce mode contractuel, la commission relève que la procédure de dialogue compétitif, instituée par l’article 29 de la directive 2004-18, est tout à fait appropriée pour la passation des PPP contractuels.

La Commission, dans sa communication du 12 avril 2000 sur les concessions en droit communautaire, a rappelé que les grands principes issus du Traité devaient être respectés par tous types de contrats, y compris ceux ne disposant pas de règles spécifiques (les concessions de services ou les concessions mixtes, à titre d’exemples). Ces grands principes sont : la transparence (impliquant notamment une publicité adéquate), la non discrimination et l’égalité de traitement, la proportionnalité, et la reconnaissance mutuelle.

La communication interprétative de la Commission du 5 février 2008, sur les PPPI, apporte des éclaircissements sur les procédures à suivre en matière de PPP de type institutionnalisé, afin de respecter les règles de concurrence et les principes du marché commun.

3. Mutualisation des expériences européennes.

La Commission a constaté la qualité du travail fourni par les « taskforces » nationales en matière de PPP, et a pris en compte les souhaits des Etats membres quant à la création d’une structure au niveau européen. Ainsi, avec le soutien de la Banque européenne d’investissement (BEI), la Commission européenne a lancé le 16 septembre 2008 : le Centre d’expertise européen en matière de PPP (CEEP, ou EPEC en anglais). Le pilotage du centre sera assuré par des membres de la BEI, mais aussi par des membres des différents groupes de travail nationaux sur les PPP. Le CEEP aura pour objectif premier d’être un lieu de retours d’expériences et d’échanges sur les différentes opérations de type PPP en Europe. Le CEEP pourra en outre fournir des conseils à ses membres.

Pour de plus amples informations on se reportera à la page du site de la Commission européenne relative aux PPP.